Соглашение концессии
Договор концессии регулируется главой 54 ГК РФ. С 1 января 2008 года форма применяется в новой редакции: по соглашению правообладатель передает пользователю использовать в своей деятельности сочетание исключительных прав. Предмет договора предоставляется за вознаграждение на определенный срок или без даты действия.
Соглашению концессии присущи характерные признаки:
- стороны договора — лица с правом вести предпринимательскую деятельность: ИП или коммерческие компании;
- обязательный элемент предмета соглашения — предоставление в пользование исключительных прав без их уступки;
- правообладатель оказывает пользователю консультативное и техническое содействие, концессионер соблюдает инструкции концендента;
- юридическая самостоятельность пользователя сохраняется, предприниматель действует от своего имени, но информирует потребителя о том, что используются права концендента.
Договор — консенсуальное, двусторонне обязывающее возмездное соглашение.
Концессия — аналог института франчайзинга. В ГК РФ не используется понятие «коммерческая концессия». Законодательство и юристы оперируют термином «договор концессии».
Образцы документов:
- Договор коммерческой концессии (общая форма)
- Агентский договор на условиях поручения
- Агентский договор на условиях комиссии
- Договор лизинга (общая форма) и др.
Ввиду широкого спектра рассматриваемых вопросов, нашей компанией разработана система «внутренний аналитик обращений». После получения запроса на консультацию, система автоматически распределяет заявки между юристами, для дальнейшей обработки.
У нас на сайте Вы можете найти образцы документов, а также проконсультироваться у специалиста, воспользовавшись формой «звонок юристу» на главной странице, либо «заявка на консультацию» в разделе «КОНТАКТЫ».
Для ускорения связи со специалистом – звоните: 8 (495) 151-29-09, 8 (929) 985 98 65 или пишите: [email protected].
Будем рады Вам помочь!
Литература:
*Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Договоры на выполнение работ и оказание услуг», книга 3, Статут, 2002
Резюме
Приобретение франшизы сопряжено с множеством рисков, в связи с этим необходимо максимально полно и точно описывать условия сотрудничества, не противоречащие действующим Законам Российской Федерации.
Указание условий, противоречащих законодательству, ведет к признанию их ничтожными.
Договор будет иметь законную силу только если он составлен в письменной форме, подписан сторонами и прошел процедуру госрегистрации.
Допустимо внесение изменений в договор.
Договор может быть расторгнут до окончания срока действия, если имеют место нарушения, связанные с исполнением обязанностей одной из сторон, а также по инициативе одного из участников.
Пользователь может передавать полученные права третьим лицам на основании договора субконцессии в соответствии с условиями, прописанными в тексте основного документа.
Вложение и возврат инвестиций
В целях защиты интересов инвесторов и повышения таким образом привлекательности концессионных соглашений законодатель оговорил необходимость включения в такое соглашение порядка возмещения расходов, не возмещенных концессионеру на момент окончания срока действия соглашения, а также предусмотрел возможность определения так называемых долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера. Оговоримся, что все эти нововведения (они описаны ниже в данном разделе) касаются исключительно концессионеров, которые осуществляют предусмотренную концессионным соглашением реализацию товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), то есть в полном объеме распространяются на организации коммунального комплекса.
В общем случае объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения является дополнительным, не обязательным условием последнего (пп. 3 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях). Однако для рассматриваемой нами ситуации (реализация концессионером товаров, услуг, работ по тарифам) действует специальная норма – новый п. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях, который гласит, что наряду с существенными условиями контракт должен содержать:
- обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта в течение всего срока действия соглашения;
- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством о тарифном регулировании и не возмещенных ему на момент окончания срока действия соглашения.
Следует расшифровать, что согласно п. 5 ст. 10 Закона о концессиях перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций в эти объекты устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в определенном законом порядке. Примечательно, что зеркальная норма включена и в Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ “Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса”. Так, новым п. 3 ст. 10 данного Закона среди прочего установлено, что при установлении тарифов для концессионера учитывается объем инвестиций, которые концессионер, в соответствии с концессионным соглашением, обязуется привлечь для финансирования инвестиционной программы. При прекращении действия соглашения концедент обеспечивает в установленные этим соглашением сроки возврат концессионеру инвестированного капитала, за исключением тех сумм, которые учтены при установлении тарифов.
Как было сказано выше, в случае досрочного расторжения договора концессионер вправе рассчитывать на возмещение своих расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Так вот, размер расходов, подлежащих возмещению, определяется в соответствии с законодательством о тарифном регулировании и с учетом расходов, уже возмещенных концессионеру на момент расторжения соглашения (п. 5 ст. 15 Закона о концессиях).
Как видим, теперь Закон допускает, что даже при прекращении концессионного соглашения в связи с истечением срока его действия не весь объем инвестиций концессионера может окупиться (несмотря на то что суммы инвестиций принимаются в расчет при установлении тарифов). И этот невозвращенный инвестированный капитал должен быть компенсирован концедентом.
Ключевой момент. При прекращении концессионного соглашения суммы невозвращенного инвестированного капитала должны быть перечислены концессионеру.
Особо отметим, что указанный объем инвестиций обусловливает размер обеспечения исполнения обязательств концессионера, которое является существенным условием концессионного соглашения в соответствии с пп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях (банковская гарантия, залог депозита, страхование ответственности). Таково указание нового п. 1.1 этой же статьи (повторим, оно справедливо только в ситуации, когда концессионер реализует товары, работы, услуги по тарифам).
Выплаты
Выплаты являются интегрированным показателем. Это вознаграждение правообладателя. Оно состоит из двух частей:
- фиксированная — паушальный платеж, вносится после подписания и регистрации франшизы за вхождение в сеть правообладателя;
- плавающая, периодическая (роялти) — рассчитывается по соглашению сторон в абсолютных значениях или в процентах от выручки.
Стороны соглашения фиксируют способы, сроки и порядок выплат.
Цена складывается под влиянием следующих факторов:
- срок действия охранного документа;
- издержки урегулирования;
- уровень правовой охраны;
- разработка и регистрация товарного знака;
- реклама и страхование нематериальных активов;
- территория сбыта;
- необходимые разрешения;
- обучение персонала.
Права и обязанности сторон договора
Обращаем ваше внимание на то, что согласно п. 2 ст
1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
Стороны договора франчайзинга могут прописать в нем свои обязанности и права (а также ограничение прав) в соответствии с нормами гл. 54 ГК РФ о коммерческой концессии.
Например, согласно ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую последнему для осуществления предоставленных ему прав, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Кроме того, если договором не предусмотрено иное, правообладатель обязан:
- обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;
- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Как следует из ст. 1032 ГК РФ, в обязанности пользователя может входить:
- использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности средства индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
- неразглашение секретов производства и иной полученной от правообладателя конфиденциальной информации;
- обеспечение соответствия качества оказываемых услуг и производимых товаров качеству аналогичных услуг и товаров правообладателя;
- соблюдение инструкций и указаний правообладателя относительно использования комплекса исключительных прав;
- оказание покупателям всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
- информирование покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что средства индивидуализации используются в силу договора коммерческой концессии.
Договор может содержать ограничения прав сторон договора, названные в п. 1 ст. 1033 ГК РФ, например:
- правообладатель обязуется не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
- пользователь обязуется не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, а также отказываться от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (в том числе и потенциальных); согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Кроме того, договором могут быть предусмотрены такие обязательства пользователя, как продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) исключительно в пределах определенной территории или по установленным правообладателем ценам.
Отметим, что в силу п. 3 ст. 1033 ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
К сведению. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, продаваемых пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).
Сущность договора
Суть договорной конструкции франчайзинга состоит в том, что франчайзер (правообладатель) передает за встречное предоставление франчайзи (правонанимателю) право пользования объектами интеллектуальных прав – товарный знак (бренд) и ноу –хау (секреты и методы производства, обслуживания) и, сопутственно, свои товары и услуги.
Основное что передает франчайзер и, соответственно, в чем заинтересован франчайзи, это та наработанная положительная репутация фирмы и бренда которую он получает. А именно, известный «раскрученный» товарный знак. За рубежом все эти объекты интеллектуальных прав называются Гудвил (Goodwill) – деловая репутация.
Договор этот взаимовыгоден и позволяет франчайзеру унифицировать и расширять свой бизнес без открытия дополнительных офисов – филиалов и представительств и без несения дополнительных затрат. Франчайзер увеличивает обороты и получает прибыль от пользования своей франшизой. Франчайзи не несет затрат на рекламу, использует маркетинговые продукты правообладателя, продукция, работы и услуги, которые он предлагает заранее сильно востребованы на рынке.
Виды
Под «франчайзингом» в международной коммерческой практике понимается вид предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе договора. В зависимости от типа взаимоотношений участников сделки различают четыре базовых вида франчайзинга:
- Товарный. Предполагает передачу прав на продажу товаров, выпущенных под фирменной торговой маркой правообладателя. В договоре оговариваются правила и условия использования средств индивидуализации, регламентирована технология продаж, определяется ассортимент товаров и виды предоставляемых услуг.
- Промышленный. Предполагает передачу прав не только на реализацию, но и производство товаров под фирменным знаком франчайзера. Договор регламентирует технологию производства и определяет требования ко всем этапам производства.
- Сервисный. Предполагает передачу прав на предоставление услуг с использованием торговой марки владельца франшизы, который, в свою очередь, обеспечивает своего франчайзи оборудованием, делится рекламными и маркетинговыми разработками, осуществляет контроль за деятельностью компании франчайзи.
- Деловой. В этом случае пользователь приобретает право на реализацию товаров и оказание услуг, а также лицензию на организацию данного бизнеса. Такого рода соглашение обязывает франчайзи выполнять указания правообладателя по обучению персонала, соблюдать его требования к оформлению интерьера, внешнему виду персонала. В договоре оговариваются концепции ведения бизнеса, рекламные стратегии и т. д.
Каждый договор характеризуется и индивидуализируется совокупностью присущих ему элементов.
Прекращение действия соглашения
Каждый из участников вправе отказаться от договора, предупредив другую сторону за полгода. Действие контракта прекращается в случае одностороннего отказа концессионера, если изменился знак качества или товарный бренд правообладателя.
Банкротство одного из участников, смерть концендента, если в права наследования не вступило юридическое лицо или ИП, — основания для прекращения договора.
Концессия — это одна из форм соглашения государственно-частного партнерства с обязательной регистрацией договора. Контракт — многофакторный инструмент, ориентированный решать текущие проблемы в определенных сферах экономики.
Простыми словами о сложных терминах
С развитием информационно общества и технологий все больше возрастает роль концессии. Концессия включает в себя понятие передачи исключительного права собственника (концендента) концессионеру исключительные права на пользование каким-либо имуществом, природных ресурсов, идей.
Частным случаем концессии является франчайзинг, т. е. передача некого бренда, идеи во временное пользование за арендную плату. Также возможна передача в концессию (приватизация) природных ресурсов.
Какие цели преследует концессионер?
Концессионер стремится получить права на что-то, что может давать ему прибыль в будущем, что на текущий момент он просто не может приобрести в другом виде, в виде его исключительности существования на рынке. Концендент же имеет выгоду в виде разовых платежей (паушальных) либо в виде периодических платежей (роялти) при передаче концессионеру прав, причём концеденту не нужно предпринимать никаких дополнительных действий в виде самостоятельно открытия своих новых отделений.
Таким образом, концессия несёт выгоду обеим сторонам. Объектами концессий также могут быть критичные объекты. Например: порты, аэродромы, железная дорога, муниципальные сооружения.
Обычно договор концессии заключается определённый срок, в течение которого концессионер вправе пользоваться и получать выгоду с объекта концессии.
Типичным примером концессии является сеть ресторанов быстрого питания «Макдональдс», которая приносит доход как непосредственно американской фирме «Макдональдс» (собственника идеи) так и отечественным предпринимателям, зарабатывающим на это том бизнесе — на использовании исключительных прав на этот бренд.
Основные правила
В целом при концессии бренда должны соблюдаться следующие правила:
- Уровень качества производимой продукции концессионером должен быть не ниже, чем у правообладателя;
- запрещается вносить изменения в технологию, логотипы и технологии правообладателя;
- производить услуги в том же объёме и ассортименте что у правообладателя;
- хранить коммерческую тайну правообладателя;
- необходимо сообщать потребителям что деятельность ведётся на основе концессионного договора.
Чтобы заключить договор франчайзинга необходимо чтобы у фирмы правообладателя была разрешение на такую деятельность. Проверкой данного пункта занимается ФНС. В договоре концессии указываются реквизиты обеих стороны, а также условия оплаты, сроков заключения договора. Договор должен составляться профессиональными юристами, т. к. в случае претензий у одной или другой стороны это позволит выигрыш процесс в суде.
Кроме того, если договор будет составлен неграмотно, это приведет к аннулированию его юридической силы и признанию данного бизнеса незаконным.
На практике
После истечения срока концессии правообладатель может не продлить контракт с пользователем концессии, если его что-то не устроит. Отказ в продлении приведет к утрачиванию правообладателем возможности заключать подобные договоры c другим лицом в той же местности. Ограничение действует три года.
Что касается концессионных взаимодействий с государством тот тут возможны многочисленные варианты отношений. Так, например, концессионер может взять в концессию еще несуществующий объект госсобственности, обещая построить его за свой счет. Данные отношений регулируются законом «О концессионных соглашениях», по которому концессионер за свои собственные средства может создать либо реставрировать (реконструировать) объект концессионного отношения и получать большую часть прибыли с него после этого.
Концедент в свою очередь может каким-то образом помогать в реконструкции (реставрации) данного объекта и брать определённые обязательства. Концедентом может выступать как Российская Федерация, так и муниципальное образование или субъект Российской Федерации. Концессионером может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.
В международной практике выделяют несколько типов концессионных соглашений:
- концессионер производит постройку и эксплуатацию, затем данный объект передаётся государству;
- концессионер передаёт сразу построенный объект государству, далее объект снова передаётся концессионеру на основе договора концессии,
- концессионер строит и владеет на основе непосредственного права владения объект, который затем становиться собственностью государства,
- также государство может продать объект концессии навсегда для дальнейшей модернизации его концессионером для более эффективного функционирования, и множество других вариантов.
Предмет договора
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Отметим, что согласно п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
В п. 4 той же статьи говорится, что к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Обратимся к данному разделу ГК РФ.
Как следует из п. 1 ст. 1229 ГК РФ, правообладатель – это гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.
Рассмотрим некоторые виды исключительных прав, которые принадлежат правообладателю и право пользования которыми может быть передано по договору коммерческой концессии.
Во-первых, это право на товарный знак (знак обслуживания). Как следует из ст. 1477 ГК РФ, товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Знак обслуживания – обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых ими работ или оказываемых ими услуг. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) в Государственном реестре товарных знаков путем выдачи свидетельства на товарный знак. Данное свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (ст. ст. 1480, 1481 ГК РФ). Исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию знака. Этот срок может быть продлен на десять лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия права. Продлевать срок действия исключительного права на товарный знак возможно неограниченное число раз (п. п. 1, 2 ст. 1491 ГК РФ).
Во-вторых, это право на коммерческие обозначения. Коммерческие обозначения используются организациями и предпринимателями для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Их следует отличать от фирменных наименований организаций, которые отражаются в учредительных документах и ЕГРЮЛ (ст. 1538 ГК РФ). Например, фирменное наименование организации – ООО “Альфа”, при этом она может зарегистрировать коммерческое обозначение своих предприятий (кафе “Плюшки-ватрушки”).
В-третьих, это право на секрет производства (ноу-хау). Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).
К сведению. Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону способом, в том числе путем предоставления другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору (в установленных договором пределах). Заключение лицензионного договора не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату.
Особенности договора коммерческой концессии
Сторонами, как уже было сказано, могут быть только индивидуальные предприниматели и юридические лица
Физлица права на это не имеют.
Договор не подразумевает передачу исключительных прав контрагенту.
Важное значение в договоре имеет цель передачи этих прав – предпринимательская деятельность.
Должно быть указано, какие именно обязанности ложатся на плечи франчайзера. А это значит, что всё, что имеется ввиду обычно в коммерческом предложении под размытыми названиями «обучение» и «сопровождение» должно быть в договоре прописано и расписано – консультации, контроль, обучение сотрудников и т.д.
Необходимо отметить, что, несмотря на специфику подчинения франчайзи франчайзеру, покупатель всё же имеет юридическую самостоятельность
Что, кстати, опять же, часто используется в коммерческих предложениях в качестве преимущества. И вот эта самостоятельность также должна быть отражена в договоре.
Так как франчайзинговые предложения индивидуальны, то все возможности и ограничения конкретной сделки отражаются именно в договоре.
Договор коммерческой концессии: предмет взаимоотношений
Предметом договора являются исключительные права имущественного характера, то есть комплекс исключительных прав на средства индивидуализации:
- товарный знак, знак обслуживания (ст. 1477 ГК РФ),
- коммерческое обозначение (ст. 1538 ГК РФ),
- секрет производства (ст. 1465 ГК РФ).
К факультативным элементам, которые входят в состав предмета концессии, относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя.
Какую же роль играет коммерческая концессия в экономике нашей страны?
Позволяет новичку в предпринимательской деятельности использовать известное обозначение, товарный знак (бренд) в своей деятельности, что помогает ему быстрыми темпами развивать свою предпринимательскую деятельность. Либо получить доступ к навыкам и умениям тех лиц, которые являются правообладателями.
Крупный правообладатель, в свою очередь имеет возможность расширить свою деятельность, сделать ее более известным и популярным. А также получать дополнительный доход посредством использования института франчайзинга. К таким гигантам можно отнести McDonald’s, Subway, Emporio Armani, Dolce & Gabbana и другие бренды.
В данном случае в выигрыше остаются и потребители, так как доступ к конечной продукции увеличивается и становится достаточно простым. И что самое главное обеспечивается право на качественную продукцию.
